在建筑工程合同中，實(shí)際施工人指的是實(shí)際進(jìn)行工程施工的個(gè)人或企業(yè)，他們可能直接參與了工程的建設(shè)活動(dòng)，包括施工組織、施工管理、施工作業(yè)等。實(shí)際施工人可能是與發(fā)包方或承包方簽訂合同的一方，也可能是通過轉(zhuǎn)包、分包或掛靠等方式參與到工程中來的。出于對農(nóng)民工利益的保護(hù)，法律賦予了實(shí)際施工人突破合同相對性的權(quán)利，可以跨過總包直接對發(fā)包人直接主張相關(guān)權(quán)利。相對于轉(zhuǎn)包、分包的形式參與的實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系往往對發(fā)包人是不可知的；因此，對于通過掛靠來參與實(shí)際施工的實(shí)際施工人，其是否能突破合同相對性向發(fā)包方直接主張相關(guān)權(quán)利呢？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定，實(shí)際施工人可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但實(shí)際施工人的范圍僅限于轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人 。

根據(jù)前述規(guī)定可知，在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，實(shí)際施工人能否突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權(quán)利，取決于其是否屬于轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。對于掛靠關(guān)系中的實(shí)際施工人，一般不具備突破合同相對性提起訴訟的主體資格 。

在司法實(shí)踐中，最高人民法院的裁判觀點(diǎn)也表明，在掛靠施工情形中，存在兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，即建設(shè)工程法律關(guān)系和掛靠法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。如果掛靠人未能提供證據(jù)證明其與發(fā)包人形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，則即便認(rèn)定掛靠人為案涉工程的實(shí)際施工人，其也無權(quán)突破合同相對性，直接向發(fā)包人主張建設(shè)工程合同權(quán)利 。

因此，如果總包與包工頭之間構(gòu)成掛靠關(guān)系，包工頭作為實(shí)際施工人，一般不能突破合同相對性原則直接向發(fā)包人主張權(quán)利。除非有特殊情況，比如發(fā)包人在訂立合同時(shí)明知掛靠事實(shí)并且同意，此時(shí)掛靠人可能有權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利，但這需要掛靠人提供充分的證據(jù)來證明發(fā)包人的明知和同意。在沒有這種特殊情況下，掛靠的實(shí)際施工人應(yīng)依據(jù)合同相對性原則，向其合同相對方主張權(quán)利。

在建筑行業(yè)中，總包將部分工程委托給包工頭的情況比較常見，但這種行為是否構(gòu)成掛靠關(guān)系，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。在具體案件中，法院會根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實(shí)際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人有沒有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素進(jìn)行綜合判斷，以確定是屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。

根據(jù)最高人民法院的裁判觀點(diǎn)，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）是否參與了投標(biāo)和合同訂立階段的活動(dòng)來加以判斷。如果實(shí)際施工人在投標(biāo)和合同訂立階段就參與其中，甚至以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂合同，那么這通常被認(rèn)定為掛靠關(guān)系。

在實(shí)際操作中，如果總包與包工頭之間的合作是基于包工頭自身的施工隊(duì)伍和能力，并且包工頭是以總包的名義承接工程，同時(shí)總包對工程質(zhì)量、技術(shù)、工期和安全進(jìn)行監(jiān)控，那么這種情況可能更接近于掛靠關(guān)系。但如果包工頭僅作為工人的代表組織施工，并且與總包之間存在雇傭關(guān)系，那么這可能不構(gòu)成掛靠關(guān)系。

值得注意的是，掛靠行為在法律上是存在風(fēng)險(xiǎn)的，因?yàn)閽炜靠赡軐?dǎo)致工程質(zhì)量、安全等問題，而且一旦發(fā)生糾紛，責(zé)任的劃分可能會變得復(fù)雜。因此，無論是總包還是包工頭，在進(jìn)行合作時(shí)都應(yīng)該明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，避免因不清晰的合作關(guān)系而導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（來源：北京總部 左傳浩）